UNA RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
Uno dei temi caldi di questi mesi è sicuramente quello del consenso dei genitori alla somministrazione del vaccino anti-Covid 19 ai figli.
CHE ACCADE QUANDO I GENITORI NON SONO D’ACCORDO TRA LORO?
Vi sono varie questioni giuridiche da affrontare, tra le tante: qual è il GIUDICE COMPETENTE a decidere? Qual è la disciplina processuale? Che provvedimenti che può emettere il giudice adito?
Andiamo con ordine.
Qual è il GIUDICE COMPETENTE in caso di disaccordo tra i genitori sulla somministrazione del vaccino anti covid-19 in favore della prole.
Occorre distinguere a seconda del MODELLO FAMILIARE UNITO o DISAGGREGATO.
Nel caso della famiglia unita il quadro normativo di riferimento è dato dagli artt. 316 c.c. e 38, 3° co. delle disp. att. c.c. L’art. 316 c.c. dispone che in caso di contrasto tra i genitori su questioni di particolare importanza inerenti la prole, ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei. Mentre l’art. 38, 3° co. delle disp. att. c.c. individua nel Tribunale Ordinario il giudice competente per i provvedimenti relativi ai minori per i quali non sia espressa una diversa competenza.
In questo senso v. Trib. Parma sez. I, decreto 11/10/2021, e Tribunale minorenni Torino decreto 1/10/2021 che declina la propria competenza in favore del Tribunale ordinario. Sebbene però vi sia anche giurisprudenza contraria che attribuisce la competenza al Giudice Tutelare v. Tribunale di Firenze decreto del 13/12/2021 e decreto del 15/2/2022, e la recente circolare del Tribunale di Genova.
Quali sono i provvedimenti che emette il giudice in caso di famiglia unita?
In base a quanto stabilito dall’art. 316 c.c., “il giudice sentiti i genitori e disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare”.
Quindi in un certo senso potremmo dire che il giudice nel caso della famiglia unita preserva la famiglia.
Poi, prosegue l’art. 316 c.c. “Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio”.
Nel caso della famiglia disaggregata ossia genitori separati o divorziati, genitori in caso di scioglimento dell’unione civile, genitori di figli nati fuori dal matrimonio, il quadro normativo di riferimento è dato dagli artt. 337 ter e dall’art. 337 quater c.c. e dall’art. 709 ter c.p.c.
Il primo dei due articoli disciplina il regime di affidamento condiviso, stabilendo al suo 3° co. che “le decisioni di maggior interesse per i figli relativi all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice”.
Mentre l’art. 337 quater c.c. stabilisce che, in caso di affidamento esclusivo della prole, “salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori”.
La relativa disciplina processuale per le controversie inerenti la responsabilità genitoriale della famiglia disaggregata è dettata dall’art. 709 ter c.p.c. che individua come competente il giudice del procedimento in corso oppure, in caso il procedimento sia già concluso, il giudice competente in base all’art. 710 c.p.c., quindi il Tribunale Ordinario presso la cui circoscrizione ha la residenza abituale il minore.
In questo senso v. Trib. Monza decreto 22/7/2021 e conformi anche Tribunale di Milano Sez. IX, decreto 2-13/9/2021, Tribunale Bologna, Sez. I, decreto 13/10/2021, Tribunale Milano Sez. IX, decreto 22/11/2021, Tribunale di Venezia, decreto 23/11/2021, Tribunale di Modena decreto 24/11/2021, Tribunale di Monza decreto 25/11/2021, App. Venezia decreto 2/12/2021, Tribunale Lagonegro decreto 7/1/2022, Tribunale di Cagliari decreto 8/2/2022 e Tribunale di Bolzano decreto del 23/3/2022 n. 1258. Interessante il caso di una famiglia unita con genitori non conviventi ove è stato utilizzato il procedimento ex art. 709 ter c.p.c. v. Tribunale di Bologna decreto del 7/3/2022. Contra Tribunale di Pesaro decreto 9/2/2022.
Quali sono i provvedimenti che emette il giudice in caso di famiglia disaggregata?
L’art. 709 ter, 2° co. c.p.c. stabilisce che, a seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni, in altri termini decide lui.
E nel merito della decisione?
Quali sono gli orientamenti dei giudici italiani?
I GIUDICI SONO A FAVORE O CONTRO IL VACCINO ANTI-COVID 19?
La giurisprudenza prevalente dimostra che i giudici, di fronte a casi in cui uno dei due genitori rifiuta il consenso per la somministrazione del vaccino al figlio e il figlio è favorevole, sono FAVOREVOLI al vaccino anti-Covid 19.
Interessante è la recente pronuncia del Tribunale di Monza, nel decreto del 22/7/2021, che statuisce “Venendo al merito della questione sottoposta al vaglio del Tribunale, viene in rilievo l’orientamento sviluppatosi nella giurisprudenza di merito in punto vaccinazioni -obbligatorie e non- nel senso di ritenere che, laddove vi sia un concreto pericolo per la salute del minore, in relazione alla gravità e diffusione del virus e vi siano dati scientifici univoci che quel determinato trattamento sanitario risulta efficace, il giudice possa “sospendere” momentaneamente la capacità del genitore contrario al vaccino (Trib. Milano 17.10.18; C. Appello Napoli 30.08.17; Trib. Roma 16 febbraio 2017). In altri termini, nel valutare le opzioni sostenute rispettivamente dalla madre e dal padre, il Giudice deve tener conto dell’esistenza di un grave pregiudizio per la salute e della diffusione della malattia sul territorio nazionale.
Alla stregua di questi criteri sono state assunte decisioni in senso negativo laddove il vaccino riguardava patologie con scarsa diffusione nel nostro paese, circostanze che non ricorrono nel caso del Covid-19, patologia che notoriamente in un numero rilevante di casi ha avuto conseguenze gravi e/o mortali con un’amplissima diffusione non solo sul territorio nazionale, ma mondiale, con effetti gravissimi sui sistemi sanitari di molti paesi”.
Nel caso di specie, quindi, il giudice ha limitato la responsabilità genitoriale materia in relazione a tutte le questioni collegate alle vaccinazioni obbligatorie o facoltative, alla effettuazione dei tamponi, alla eventuale somministrazione del vaccino anti-Covid 19 e all’uso della mascherina attribuendola in via esclusiva al padre, che era a favore del vaccino anti-Covid 19.
Altra pronuncia significativa è quella del Tribunale di Bologna, Sez. I, decreto 13/10/2021 che in un caso in cui la madre si era opposta alla somministrazione alla figlia minore del vaccino anti-Covid 19, figlia peraltro favorevole alla somministrazione, ha autorizzato la somministrazione del vaccino motivando come segue “Il processo di sviluppo dei vaccini anti Covid19 ha subito un’accelerazione senza precedenti a livello globale, ma nessuna tappa dell’iter necessario è venuta meno; ciò è stato possibile grazie al concorso di diversi fattori, quali, ad esempio, l’utilizzo di ricerche già condotte in passato sulla tecnologia a RNA messaggero (mRNA), gli studi sui coronavirus umani correlati al SARS-CoV-2, la conduzione parallela delle varie fasi di valutazione e di studio e, non ultime, le ingenti risorse umane ed economiche messe a disposizione in tempi stretti a livello mondiale.” E afferma che “l’autorizzazione concessa dall’EMA [ai vaccini antiCovid19] è “condizionata” e rappresenta, a tutti gli effetti, un’autorizzazione formale, che, sebbene si basi su dati meno completi rispetto a quelli richiesti per una “normale” procedura di approvazione alla immissione in commercio, presuppone comunque il positivo completamento di tutto il processo di valutazione ordinariamente previsto e il riferimento agli stessi standard (di sicurezza, di efficacia e di qualità) utilizzati per autorizzare qualsiasi altro farmaco o vaccino”.
Conclude dunque affermando che: “il rifiuto opposto dalla madre appare non solo decisamente in contrasto con la volontà manifestata dalla figlia, ma anche contrario alla salvaguardia della salute psicofisica della minore, la cui mancanza di copertura vaccinale, soprattutto in presenza di varianti sempre più contagiose, la espone ad un concreto rischio di contrarre la malattia, oltre a costringerla a pregiudizievoli limitazioni alla sua vita di relazione nei più svariati ambiti, scolastico, sportivo, ricreativo e più in generale sociale”, e autorizzando la somministrazione.
Sempre a favore della somministrazione del Vaccino anti-Covid 19 possiamo citare il TAR Trieste, Fiuli Venezia Giulia, n. 261/2021, il Tribunale di Modena decreto 24/11/2021, il Tribunale di Lagonegro decreto 7/1/2022, il Tribunale di Bologna decreto del 7/3/2022, il decreto del Tribunale di Bolzano del 23/3/2022, il Tribunale di Marsala decreto del 24/3/2022 e la Corte d’Appello di Cagliari, Sez. Sassari 23/3/2022.
Invece unica nel suo genere è stata la recentissima ordinanza del Tribunale di Pistoia del 4/3/2022, che in totale controtendenza ha statuito “Salvo casi peculiari attinenti a specifiche condizioni del minore che rendano più elevato rispetto alla media generale il rischio di sviluppare una malattia grave dall’infezione Covid19, il Tribunale non può ragionevolmente ritenere corrispondere al miglior interesse, anche medico, del minore la somministrazione dei preparati vaccinali attualmente in uno per la malattia da Sars-Cov-2”, respingendo il ricorso di una madre che aveva chiesto l’autorizzazione a sottoporre i tre figli minori alla vaccinazione anti-Covid contro la volontà dell’ex coniuge.
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In tutti questi procedimenti è previsto un passaggio obbligatorio a pena di nullità dell’intera procedura, che è quello dell’ASCOLTO DEL MINORE posto che si tratti di minore infraquattordicenne o di età inferiore se capace di discernimento (v. sul tema le recenti ordinanze della Corte di Cassazione n. 16410/2020 e Cass. n. 1474/2021).
Tra i provvedimenti sopra citati si richiama il Tribunale di Bolzano, che nel decreto del 23/3/2022, in caso di contrasto insorto tra i genitori sulla somministrazione del vaccino SARS –CoV-2, ha statuito che “ai fini della risoluzione del conflitto va inoltre considerata la volontà manifestata dai minori” e , nel condividere a sua volta l’orientamento del Tribunale di Milano decreto 7/10/2021, ha affermato altresì che “Il rifiuto opposto dal padre appare sia avuto riguardo alla mancata considerazione della volontà manifestata dai figli, sia con riferimento alla salvaguardia della salute psicofisica dei minori , comportando la mancanza di copertura vaccinale non soltanto un concreto rischio di contrarre la malattia, ma anche pregiudizievoli limitazioni alla sua vita di relazione nei più svariati ambiti: scolastico, sportivo, ricreativo e più in generale sociale“.
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Dopo aver brevemente trattato l’ipotesi dei genitori in disaccordo tra loro, rimane l’ipotesi del DISACCORDO TRA GENITORI E MINORE SULLA SOMMINISTRAZIONE DEL VACCINO.
Premesso che l’ipotesi sarà evidentemente limitata ai casi di minori infraquattordicenni o di età inferiore se in grado di discernimento (alla guisa dei criteri usati per valutare la necessità o meno dell’audizione del minore nei procedimenti che lo riguardano),
QUID IURIS SE IL MINORE INTENDE VACCINARSI MA I SUOI GENITORI SI OPPONGONO?
Ci aiutano a rispondere il 5° co. dell’art. 3 L. 219/2017 (sul consenso informato e sulle disposizioni anticipate di fine trattamento), che stabilisce che “nel caso in cui il rappresentante della persona minore rifiuti le cure proposte e il medico ritenga invece che queste siano appropriate, la decisione è rimessa al giudice tutelare su ricorso del rappresentante legale della persona interessata o del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria”.
E anche il Parere del Comitato Nazionale per la Bioetica del 29/7/2021, in base al quale: “Se la volontà del grande minore di vaccinarsi fosse in contrasto con quella dei genitori, il Comitato ritiene che l’adolescente debba essere ascoltato da personale medico con competenze pediatriche e che la sua volontà debba prevalere, in quanto coincide con il migliore interesse della sua salute psico-fisica e della salute pubblica”.
Tale parere, infatti, nonostante non sia una fonte normativa, può sicuramente avere un peso nel motivare una richiesta o nel motivare un provvedimento.
Sul tema non sono noti precedenti tuttavia, il medesimo schema si ripropone anche in altri ambiti sanitari: v. la legge n. 194/1978 che prevede la possibilità per le minorenni di rivolgersi al giudice tutelare nel caso in cui i genitori si oppongano all’interruzione di gravidanza e la legge n. 219/2005 che prevede che per i minorenni il consenso per la donazione del sangue possa essere espresso dai genitori, dal tutore o dal giudice tutelare.
Pertanto qualora si verifichi un disaccordo tra il minore, favorevole alla somministrazione del vaccino e i genitori contrari, IL MINORE POTRÀ CONTARE SULL’INTERVENTO DEL SUO MEDICO CURANTE OPPURE, sulla scorta dell’art. 321 c.c. il minore POTRÀ RIVOLGERSI AL GIUDICE O DIRETTAMENTE IN PRIMA PERSONA O TRAMITE L’AIUTO DEL PUBBLICO MINISTERO O DI UN PARENTE che vi abbia interesse, e previa nomina di un curatore speciale del minore verrà quindi avviato il procedimento.
